O aviso prévio
proporcional, sancionado no dia 11 de outubro deste ano pela Presidente da
República Dilma Roussef, prevê 30 dias aos empregados que tenham até um ano de
empresa. A cada ano trabalhado, esse período aumenta em três dias, podendo
chegar ao máximo de 90 dias.
A cada ano
trabalhado, esse período aumenta em três dias, podendo chegar ao máximo de 90
dias.
A Constituição
Federal assegura aos trabalhadores aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço de no mínimo trinta dias nos termos da lei. Passados vinte e três anos
o direito foi finalmente regulamentado em lei de forma proporcional ao tempo de
serviço com a edição da Lei nº 12.506, de 13 de outubro de 2011.
A nova lei é
bastante singela e não contempla particularidades, abrindo campo fértil para
discussões jurídicas que certamente desembocarão na Justiça do Trabalho. O
Ministério do Trabalho e Emprego cogita em regulamentar a matéria.
01 – O aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço está previsto na Constituição Federal?
R – A
Constituição Federal, em seu art. 7º, XXI, assegura como direito dos
trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
02 – A lei
estabelecia aviso prévio proporcional ao tempo de serviço?
R – Não. A
regra prevista no art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelecia que
não havendo prazo contratualmente estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quisesse rescindir o contrato, deveria avisar a outra da sua resolução, com a
antecedência mínima de trinta dias.
03 – A Lei nº
12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13 de outubro de 2011), instituiu
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço em que termos? Os empregados com
menos de um ano de contrato terão aviso proporcional aos meses de serviço?
R – O aviso
prévio referente a empregado que conte com até um ano de serviço na mesma
empresa será de 30 (trinta) dias; acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço
prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um
período máximo de até 90 (noventa) dias. A regra vale a partir da publicação da
lei, ou seja, a partir de 13 de outubro de 2011.
A nova lei
refere a concessão de aviso prévio “na proporção de 30 (trinta) dias aos
empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” dando a falsa
idéia de que o empregado com menos de um ano terá aviso prévio em período
inferior a 30 (trinta) dias.
A expressão
“proporção” deve ser lida como sinônimo de “dimensão”. De toda a forma, caso a
intenção tivesse sido estabelecer aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
em prazo inferior a trinta dias o dispositivo seria flagrantemente
inconstitucional em caso de aviso prévio dado pelo empregador, por afronta
direta da regra prevista no inciso XXI do art. 7º da Carta Magna, que
estabelece o aviso prévio de no mínimo trinta dias como direito do trabalhador.
04 – A nova
regra também vale para os empregados domésticos?
R – O direito
ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é extensivo aos domésticos, na
forma da lei, conforme expressa disposição da Constituição Federal. Ocorre,
entretanto, que a regulamentação do direito foi feita através de alteração do
aviso prévio previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, que não se aplica
aos empregados domésticos (art. 2º do Decreto nº 71.885/73). Os direitos dos
empregados domésticos estão expressos na Lei nº 5.859/72 que não sofreu
alteração. A matéria é discutível, mas examinando-se o conjunto de normas
concluímos pela necessidade de previsão em lei específica para que o empregado
doméstico passe a ter direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Registramos, como contribuição, decisões de tribunais contrárias ao nosso
entendimento no sentido de que as regras previstas na CLT, por analogia, também
devam ser aplicadas aos domésticos.
05 – Um
empregado com um ano é dez meses de empresa terá direito a aviso prévio de
quantos dias? E um com dez anos?
R – A nova lei
permite duas diferentes leituras para definir como se deve proceder para a
contagem do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. A primeira no
sentido de que além do período de 30 (trinta) dias previsto na CLT para
contratos de trabalho de até um ano de serviço são devidos mais 3 (três) dias
adicionais para cada novo ano de serviço prestado.
A segunda
leitura é de que contratos com um ano ou mais importam em 3 (três) dias de
aviso prévio por ano de trabalho, além dos 30 (trinta) dias que já estavam
garantidos.
Na primeira
hipótese um empregado com um ano e dez meses terá direito apenas a 30 (trinta)
dias de aviso prévio, pois não terá completado um segundo ano de serviço para a
mesma empresa que garantiria período adicional de 3 (três) dias. Pela segunda
leitura o aviso prévio seria de 33 (trinta e três) dias, pois o contrato é de
mais de um ano garantindo mais 3 (três) dias além dos 30 (trinta) dias
referentes aos contratos de até um ano.
Entendemos que
na interpretação da lei deva prevalecer a real intenção do legislador que foi a
de adicionar mais 3 (três) dias de aviso prévio para cada ano de serviço
prestado além do primeiro. Gize-se que a lei não prevê proporcionalidade de
dias quando não completo integralmente o ano de serviço. Assim, o empregado com
dez anos, ao contrário do que pode parecer ao observador menos atento, não terá
direito a 60 (sessenta) dias de aviso prévio, mas a 57 (cinquenta e sete) dias
- 30 (trinta) dias referentes ao primeiro ano, acrescidos de outros 27 dias
relativos aos outros nove anos de serviço (9x3="27).
06 - O próprio
período de aviso prévio deve ser computado como tempo de serviço para fins de
enquadramento e definição do aviso proporcional ao tempo de serviço? Um
empregado que quando da comunicação da resolução tinha quatro anos e onze meses
de empresa terá aviso prévio de 39 (trinta e nove) dias ou de 42 (quarenta e
dois) dias?
R - O período
de aviso prévio, trabalhado ou indenizado, se projeta no tempo com efeitos
limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré aviso (salários,
reflexos e verbas rescisórias). Desta forma, não é computado para definição do
próprio aviso proporcional ao tempo de serviço, que deve ser calculado
considerando-se apenas o tempo de serviço transcorrido até a data da
comunicação da resolução do contrato. Assim, o aviso prévio será de 39 (trinta
e nove) dias. Discussão semelhante ocorria antes da Constituição Federal de
1988. Os empregados que recebiam salário por semana, com menos de doze meses de
serviço na empresa, tinham aviso prévio de oito dias.
O fato do
aviso de oito dias projetar o contrato para além de um ano, não lhes garantia o
período de 30 (trinta) dias de aviso prévio. O tempo a ser considerado para o
cálculo do aviso prévio é o transcorrido até o dia da comunicação.
07 – O aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço é devido apenas nos casos em que a
resolução do contrato é de iniciativa do empregador?
R – Não. A lei
não faz nenhuma distinção. Assim, caso a iniciativa seja do empregado também
terá que avisar a sua resolução em prazo que respeite a proporcionalidade ao
tempo de serviço. Merece registro posicionamento em sentido contrário
manifestado pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, que foi o relator do
Projeto de Lei na Câmara dos Deputados.
08 – O
empregado tem direito de trabalhar no período de aviso prévio ou o empregador
pode optar por indenizar o período? Caso o empregador indenize o período, em
que momento deverá ser feito o pagamento?
R – Não houve
qualquer alteração neste aspecto. O empregador, mesmo tendo o empregado
interesse de manter a prestação do serviço, poderá optar pelo desligamento
imediato, indenizando o período correspondente. No caso de indenização do
período de aviso prévio, as verbas rescisórias devem ser satisfeitas até o
décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do
aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Quando for
trabalhado, as verbas rescisórias serão pagas até o primeiro dia útil imediato
ao término do contrato.
09 – Existem
convenções coletivas que estabelecem que os empregadores poderão exigir de seus
empregados o cumprimento do aviso prévio sem comparecimento ao trabalho. Muda
alguma coisa com a nova lei?
R – A atual
jurisprudência tem considerado o cumprimento do aviso prévio sem comparecimento
ao trabalho como um castigo imposto ao empregado e tem equiparado a situação à
dispensa do cumprimento do mesmo, o que acaba por obrigar o empregador a pagar
as verbas rescisórias até o décimo dia contado da data da notificação da
demissão. Neste sentido a OJ nº 14 da SDI1 do TST.
10 – O art.
488 da CLT estabelece que o horário normal de trabalho do empregado, durante o
prazo de aviso prévio, será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do
salário integral. Esta regra foi alterada?
R – A redução
somente vale nos casos de rescisão por iniciativa do empregador. Quando for
promovida pelo empregado não há a redução. A regra da CLT não guarda relação
com o prazo do aviso prévio, assim se o aviso dado pelo empregador for de 45
(quarenta e cinco) dias, durante todo o período será devida a redução de duas
horas, sem prejuízo do salário integral. Conforme entendimento predominante do
TST, durante o aviso prévio, é ilegal substituir o período que se reduz da
jornada de trabalho pelo pagamento das horas correspondentes.
11 – Subsiste
a possibilidade do empregado trabalhar sem a redução de duas horas diárias,
podendo faltar ao serviço por sete dias corridos sem prejuízo do salário
integral?
R – Esta
alternativa foi incluída na CLT pela Lei nº 7.093/83 e guarda proporcionalidade
com o período de 30 (trinta) dias (era de um dia nos casos de aviso prévio de
oito dias, que existia antes da vigência da Constituição Federal de 1988). A
nova lei silencia quanto ao aumento do período, assim, entendemos que a opção
continua sendo de duas horas diárias ou sete dias corridos de trabalho, mesmo
que o aviso prévio seja em período superior a 30 (trinta) dias.
12 – A falta
de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar
os salários correspondentes ao prazo respectivo? O desconto poderá ser feito em
relação as verbas salariais e indenizatórias? Existe algum limite?
R – Sim. O
direito de desconto permanece intocado. Não tendo sido dado o aviso, o
empregador poderá descontar os salários correspondentes ao período, inclusive o
proporcional ao tempo de serviço, do salário e das verbas rescisórias por
ocasião do pagamento. Caso o valor correspondente seja superior ao dos créditos
trabalhistas, a rescisão será negativa, podendo a empresa exigir o pagamento da
parcela, inclusive em ação trabalhista.
13 – O aviso
prévio, mesmo indenizado, computa-se integralmente como tempo de serviço. Que
data deve constar no termo rescisório como de final de contrato?
R – O contrato
de trabalho se projeta até a data final do período de aviso prévio,
considerado, inclusive, os dias adicionais proporcionais ao tempo de serviço.
Esta data deve constar no termo de rescisão, bem como na CTPS como data de
saída.
14 – Empregado
com data-base em novembro, pré-avisado da rescisão contratual em 29 de
setembro, tendo direito a 33 (trinta e três) dias de aviso prévio, perceberá a
indenização adicional a que refere o art. 9º da Lei nº 7.238/84 (mês em
vermelho)?
R – Não. Como
a data final de seu contrato será em novembro, ou seja, depois do trintídio que
antecede a data base, não terá direito a indenização adicional, mas as suas
parcelas rescisórias serão calculadas considerando-se o reajuste salarial
ocorrido na data base. Se o empregado tivesse direito a apenas 30 dias de aviso
prévio, a data final do contrato seria em outubro, fazendo, assim, jus a
indenização adicional.
15 – Empregado
que estivesse trabalhando na empresa no dia 13 de outubro de 2011, faltando
alguns dias para completar o prazo de 30 (trinta) dias de aviso prévio, caso
tenha mais de dois anos de empresa, terá direito ao período adicional de aviso
prévio?
R – Como
referido acima, o período de aviso prévio, trabalhado ou indenizado, se projeta
no tempo e é considerado para todos os efeitos
legais. No
caso específico, contudo, o período de aviso prévio obedece ao previsto na lei
vigente na época da comunicação, tendo o ato jurídico se perfectibilizado por
completo antes da vigência da nova lei, que não pode retroagir para disciplinar
situação passada. Mesmo que o contrato seja resilido na vigência da nova lei
vale a regra vigente por ocasião da comunicação da despedida, ou seja, de
trinta dias, não tendo o empregado ou empregador que conceder a outra parte
período adicional de aviso prévio.
16 – As partes
poderão estabelecer disposição específica de aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço em convenção ou acordo coletivo de trabalho? Estas normas prevalecem
sobre a nova regra legal?
R – A
Constituição Federal reconhece validade aos ajustes coletivos de trabalho,
admitindo, inclusive, a flexibilização de regras previstas no ordenamento
jurídico. No caso específico, dependendo da iniciativa do rompimento da
relação, o cumprimento do aviso prévio ou mesmo sua indenização podem ser prejudiciais
tanto ao empregado como ao empregador. Desta forma, em que pese tratar-se de
matéria polêmica, entendemos que existe espaço para que as partes estabeleçam
regra diversa da prevista em lei, desde que respeitado o período mínimo de 30
(trinta) dias.
17 –
Atualmente as cláusulas mais comuns em convenções coletivas são aquelas que
estabelecem prazo maior de a viso prévio para empregados com pelo menos cinco
anos de empresa e que tenham 45 (quarenta e cinco) ou mais anos de idade. Este
tipo de cláusula substitui a regra prevista na nova lei? Deve ser considerada
para o empregado a garantia convencional e acima dela calcular o adicional
proporcional ao tempo de serviço?
R – Este tipo
de cláusula não tem como objetivo ajustar a norma geral à realidade categorial.
Trata-se de benefício ao empregado nos casos de iniciativa do rompimento do
contrato de trabalho pelo empregador. Com a edição da nova lei as normas devem
ser compatibilizadas. Vamos imaginar que a regra seja de 60 (sessenta) dias de
aviso prévio para quem tem mais de cinco anos de empresa. Se o empregado tem
exatos cinco anos e a iniciativa é do empregador, o aviso prévio será de 60
(sessenta) dias (norma categorial), período maior do que os 42 (quarenta e
dois) dias (30+4x3) previsto na nova lei. Caso o empregado tenha 15 (quinze)
anos de empresa, prevalecerá a nova regra que garante 72 (setenta e dois) dias
de aviso prévio (30+14x3). Absurda a idéia de cumular os dois benefícios, ou
seja, de garantir 60 (sessenta) dias em substituição aos 30 (trinta) dos
empregados com até um ano e acrescer período proporcional ao tempo de serviço
na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/11.
18 – O aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço foi garantido como direito do
trabalhador na Constituição Federal, promulgada em novembro de 1988. Como foi
somente agora regulamentado, os empregados demitidos antes da vigência da lei
poderão pleitear algum tipo de indenização?
R – Conforme
notícias estampadas nos principais jornais do país, já existe uma mobilização
das centrais de trabalhadores que estão orientando seus filiados para que
ingressem com ações pedindo o aviso prévio proporcional nos casos de demissões
ocorridas antes da vigência da nova lei. O direito de ação está assegurado. De
outra banda, o STF está examinando a matéria em mandados de injunção, existindo
a possibilidade de que algum direito venha a ser reconhecido. Caso a situação
não se altere, a tendência é que estas ações (não são incomuns) continuem sendo
julgadas improcedentes pela Justiça do Trabalho, conforme entendimento
assentado na OJ nº 84 da SDI1 do TST (dispositivo constitucional não era
auto-aplicável antes da edição da nova lei). A respeito da matéria assim se
pronunciou recentemente o Ministro Presidente do TST João Orestes Dalazen: “A
lei ordinária não pode retroagir para incidir sobre situações jurídicas
anteriores à sua criação. Na ausência dessa norma, a situação foi regulada por
leis anteriores a esta, no caso a própria Consolidação das Leis Trabalhistas, e
é uma situação consolidada e constituída que não pode ser apanhada pela lei
nova".
19 – São
comuns cláusulas em convenções coletivas de trabalho estabelecendo que caso o
empregado comprove a obtenção de novo emprego no curso do aviso prévio dado
pelo empregador terá ele direito a se desligar da empresa de imediato,
percebendo os dias já trabalhados no curso do aviso prévio, sem prejuízo das
parcelas rescisórias. A nova lei modifica esta prática convencional?
R – O TST, na
forma da Súmula nº 276, entende o direito ao aviso prévio como irrenunciável
pelo empregado, e que o pedido de dispensa de cumprimento não exime o
empregador de pagar o respectivo valor. A exceção é quando o empregado comprova
a obtenção de novo emprego. A cláusula convencional referida na pergunta é
perfeitamente compatível com as regras gerais a respeito do aviso prévio e com
o entendimento predominante do TST, não sofrendo qualquer modificação em
decorrência da nova regra.
20 – O
empregador pode dispensar o empregado do cumprimento do restante do aviso
prévio sem desconto dos dias referentes em casos em que não exista previsão em
norma convencional?
R – Sendo o
aviso dado pelo empregado, o empregador poderá dispensar o seu cumprimento,
prática esta bastante comum. Caso o aviso tenha sido de iniciativa do
empregador, a dispensa do cumprimento e do pagamento somente ocorrerão no caso
de comprovação pelo empregado da obtenção de novo emprego.
21 – Durante o
período de cumprimento do aviso prévio a rescisão pode ser anulada?
R – A rescisão
somente se opera após decorrido todo o período de aviso prévio, assim, qualquer
uma das partes (empregado e empregador) poderá reconsiderar o ato, sendo
facultado a outra parte aceitar ou não. Caso seja aceito. o contrato continuará
vigorando, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
22 – Quais são
as conseqüências da prática de ato que justifique a rescisão imediata do
contrato, por qualquer das partes, durante o prazo de aviso prévio?
R – O
empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato
que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da
remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização
que for devida. De outra parte, o empregado que, durante o prazo do aviso
prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a
rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo, bem como às verbas
rescisórias de natureza indenizatória.
23 – Em caso
de culpa recíproca em situações de aviso prévio superior a 30 (trinta) dias o
empregado tem direito a que indenização?
R – O
empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio -
inclusive do período superior a 30 (trinta) dias -, do décimo terceiro salário
e das férias proporcionais.
24 – Eventuais
períodos em que o contrato de trabalho esteve suspenso são computados para
efeito de cálculo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço? Um empregado
que trabalhou por dez meses e acometido por doença ficou três anos em benefício
previdenciário terá direito a que período de aviso prévio?
R – Quando
ocorre a suspensão do contrato de trabalho o período de paralisação não é
computado no tempo de serviço efetivo do trabalhador para a aquisição de
vantagens previstas em lei e vinculadas a esse tempo. Durante o período de
suspensão o vínculo jurídico é mantido, mas o contrato não produz qualquer
efeito. As únicas exceções são aquelas previstas no parágrafo único do art. 4º
da CLT, ou seja, computar-se-ão na contagem do tempo de serviço para efeitos de
cálculo do aviso prévio proporcional os períodos em que o empregado estiver
afastado do trabalho prestando serviço militar e no caso de afastamento por motivo
de acidente de trabalho. No caso da pergunta, em se tratando de afastamento em
razão de doença, o aviso prévio será de 30 (trinta) dias.
O material foi
produzido pelo advogado e especialista em direito trabalhista e sindical Flávio
Obino, que presta assessoria jurídica sindical para a Fenacon.
